Opinião


Ségio Roxo da Fonseca
CONSTITUIÇÃO E DIREITO DE GREVE

Há intenção em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos civis, cancelando-o para algumas carreiras funcionais ligadas a serviços essenciais. Face a sua enorme dimensão teórica, as declarações políticas geraram costumeira polêmica.
A solução da questão depende de encontrar respostas para as seguintes indagações: pode o legislador infraconstitucional revogar direito fundamental, reconhecido pela Constituição, sob o pretexto de regulamentá-lo? Pode o legislador infraconstitucional deixar de regulamentar – ou regulamentar com carência - direito fundamental, impedindo a sua concreção?
Poder pode. Mas não deve. Infelizmente, várias vezes essas condutas foram adotadas no Brasil tanto pelo Executivo como pelo Legislativo com grande afronta ao sistema jurídico. A questão pode ser resolvida por um eficaz controle judicial.
Conquanto a doutrina como a jurisprudência mais tradicionais lecionam que o Judiciário deve evitar, tanto quanto possa, pronunciar a inconstitucionalidade de lei, a tendência moderna é alargar esse tipo de controle.
Ultimamente tem-se ampliado o objeto do mandado de segurança, mas até hoje se argumenta com a impossibilidade de ser endereçado para controlar ato normativo expedido por um dos três poderes, especialmente contra lei materialmente considerada.
O “juicio de amparo” mexicano, identificado como ancestral do nosso mandado de segurança, é usado para controlar todos os atos emanados das autoridades públicas, seja contra os efeitos de leis do Congresso, seja contra os regulamentos administrativos e seja contra também sentenças judiciais, a se levar em conta o testemunho de Humberto Briseño Sierra, em “El Amparo Mexicano”.
            Na Alemanha, assim que identificada um questão que envolva direito fundamental, positivado ou não pela Lei Fundamental, imediatamente os autos são remetidos ao Tribunal Constitucional para que timbre o tema. A questão constitucional, ao contrário do que ocorre aqui, tem direito de preferência frente a todos os demais temas.
            O tribunal germânico ensina que a Lei Fundamental direta ou indiretamente reconhece direitos que deverão ter o perfil definido por norma infraconstitucional, como, por exemplo, o direito de propriedade. O legislador infraconstitucional, regulamentando um direito fundamental, pode inviabilizar o seu exercício? Não. O legislador infraconstitucional está, é óbvio, sob a Constituição, de sorte que esculpindo um dos direitos por ela direta ou indiretamente tutelado, não pode inviabilizar o seu exercício, sob pena de invalidade. “A escolha de um modelo econômico pertence à instância política, toda vez que a execução do modelo escolhido se chocar contra dispositivo constitucional, o TCF poderá então ser chamado a cercear a vontade do legislador” (Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, coletânea de Jurgen Schwabe, organização de Leonardo Martins, Konrad Adenauer Stiftung, 2005, pg. 155).
             Face à identidade de sistemas, ao menos neste tópico, é possível encontrar resposta à primeira questão. Pode o legislador infraconstitucional revogar direito fundamental, positivado pela Constituição, ao pretexto de regulamentá-lo? Ou em palavras mais claras: pode o Legislativo, movido pelo Executivo, suprimir o direito de greve de algumas carreiras de servidores públicos, sob qualquer pretexto? A resposta é não. Norma infraconstitucional não tem força suficiente para operar a ablação de norma constitucional, sem ferir o princípio hierárquico. 
            A segunda questão refere-se à conduta omissiva do legislador: pode omitir-se o legislador, a quem foi cometida a competência de regulamentar direito fundamental, não legislando ou legislando aquém dos limites a ele outorgados? A Corte Alemã julgou procedente pedido de dois funcionários públicos aposentados, um civil outro militar, que reclamaram contra texto de lei que não lhes garantia proventos compatíveis com a desvalorização monetária e seu padrão de vida. Foi reconhecido que a pretensão assemelhava-se a um direito fundamental, ensejando o conhecimento do mérito. Afirmou-se que o legislador violou omissivamente o sistema jurídico ao regulamentar direito aquém de suas verdadeiras proporções. “É um princípio tradicional, na acepção do Art. 33 da Lei Fundamental, que seja garantido aos servidores públicos um meio de subsistência adequado, de acordo com a classificação hierárquica de seu cargo, a responsabilidade ligada à sua função e segundo o padrão de significado do funcionalismo público para a coletividade, correspondente ao desenvolvimento das condições gerais econômicas e financeiras e ao padrão de vida comum. O legislador tem que observar este princípio” (obra citada, pg. 876).  Em conclusão: é inconstitucional a supressão direta ou indireta do direito de greve de toda ou de qualquer carreira de servidores públicos, porque se trata de direito fundamental limitado, competindo ao legislador infraconstitucional a sua regulamentação mas nunca a sua supressão.


Sérgio Roxo da Fonseca - Professor das Faculdades de Direito UESP/Franca e COC/Ribeirão - roxofonseca@gmail.com

Enfoque Ribeirão
E-mail - enfoqueribeião@hotmail.com -
(16) 91379777 -3235.0865